تأسیسی
معرف
اصطلاحی‌ اصولی‌ و فقهی‌ و حقوقی‌ در بارة‌ احکام‌ و قوانینی‌ که‌ برای‌ نخستین‌ بار تشریع‌ و تقنین‌ شده‌اند
متن
تأسیسی‌ ، اصطلاحی‌ اصولی‌ و فقهی‌ و حقوقی‌ در بارة‌ احکام‌ و قوانینی‌ که‌ برای‌ نخستین‌ بار تشریع‌ و تقنین‌ شده‌اند. تأسیس‌ در لغت‌ به‌ معنای‌ پی‌افکندن‌ است‌ (ابن‌منظور، ذیل‌ «أسس‌»؛ نفیسی‌، ذیل‌ «تأسیس‌»).در علم‌ معانی‌، تأسیس‌ ضدتأکید و به‌ معنای‌ آوردن‌ کلمه‌ای‌ است‌ که‌ معنای‌ تازه‌ای‌، غیر از معنای‌ کلمة‌ اول‌، برساند؛ مانند کلمة‌ فاضل‌ در جملة‌ «مرد فاضل‌ آمد» که‌ تکرار معنای‌ کلمة‌ مرد نیست‌ و با اضافه‌ شدن‌ لفظ‌ فاضل‌ معنای‌ جدیدی‌ فهمیده‌ می‌شود. به‌ همین‌ دلیل‌ است‌ که‌ تأسیس‌ را مقدّم‌ بر تأکید دانسته‌ و گفته‌اند: «التأسیس‌ اولی‌' من‌التأکید» (تفتازانی‌، ص‌ 121؛ صفی‌پوری‌، ذیل‌ «اسس‌»). در معنای‌ اصطلاحی‌ آن‌ آورده‌اند که‌ تأسیس‌ عبارت‌ است‌ از افادة‌ معنای‌ جدیدی‌ که‌ پیشتر بیان‌ نشده‌ و به‌ همین‌ سبب‌ از تأکید ارزشمندتر است‌، زیرا حمل‌ کلام‌ بر معنای‌ جدید از حمل‌ آن‌ بر اعادة‌ معنای‌ سابق‌ بهتر است‌ (تفتازانی‌، همانجا). اگر در تأکیدی‌ یا تأسیسی‌ بودن‌ معنای‌ یا لفظ‌ تردید باشد، آن‌ را تأسیسی‌ می‌دانند و مدعی‌ تأکیدی‌ بودن‌ آن‌ باید دلیل‌ اقامه‌ کند.در فقه‌، به‌ احکامی‌ که‌ برای‌ نخستین‌بار و بدون‌ هیچ‌ سابقه‌ای‌ نزد عرف‌ و عقلا بر پیامبر اکرم‌ وحی‌ شده‌ است‌، مانند بسیاری‌ از احکام‌ پنج‌گانة‌ تکلیفی‌، احکام‌ تأسیسی‌ یا احکام‌ «ابتدایی‌» می‌گویند. در برابر آن‌، احکام‌ امضایی‌ وجود دارد که‌ پیش‌ از تشریع‌ شارع‌، عرف‌ و عقلا آن‌ را معتبر دانسته‌ یا وضع‌ کرده‌ و بدان‌ عمل‌ نموده‌اند، مانند روا بودن‌ بیع‌ پیش‌ از نزول‌ آیة‌ تحلیل‌ (بقره‌: 275؛ مشکینی‌، ص‌ 70؛ کاظمی‌ خراسانی‌، ج‌ 4، ص‌ 386؛ حکیم‌، 1408، ج‌ 2، ص‌ 140). بر احکام‌ شارع‌، اعم‌ از تأسیسی‌ و امضایی‌، «حق‌» اطلاق‌ می‌شود (بحرالعلوم‌، ج‌ 1، ص‌ 33). در حقوق‌ به‌ قوانینی‌ که‌ نظام‌ قانونگذاری‌ کشور برای‌ نخستین‌ بار وضع‌ کند، تأسیسی‌ می‌گویند و قوانینی‌ را که‌ مردم‌ قبل‌ از تقنین‌ به‌ آن‌ عمل‌ می‌کرده‌اند، امضایی‌ می‌نامند، مانند رواج‌ سرقفلی‌ پیش‌ از وضع‌ قانون‌ حق‌ کسب‌ و پیشه‌ و تجارت‌.فقیهان‌ و حقوقدانان‌ بیش‌ از تعریف‌ احکام‌ تأسیسی‌ و امضایی‌ و تبیین‌ ملاکهای‌ بازشناختن‌ آنها از یکدیگر، به‌ ذکر مصادیق‌ هر دسته‌ پرداخته‌اند. اهمیت‌ تمایز احکام‌ تأسیسی‌ و امضایی‌ در آن‌ است‌ که‌ اگر حکمی‌ تأسیسی‌ باشد، شرایط‌ و قلمرو و مفاد آن‌ حکم‌ را دقیقاً باید از ادلة‌ شرعی‌ دریافت‌ کرد و کمتر اجتهادپذیر است‌، اما اگر حکمی‌ امضایی‌ باشد، از مطالعة‌ چگونگی‌ اعتقاد مردم‌ و نحوة‌ اجرای‌ حکم‌ در زمان‌ امضای‌ آن‌، گاهی‌ می‌توان‌ به‌ نتایج‌ جدید رسید.در بارة‌ احکام‌ تأسیسی‌ و امضایی‌، در مواردی‌ اتفاق‌ و در مواردی‌ اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی‌ احکام‌ که‌ عموماً به‌ امضایی‌ بودن‌ آنها نظر می‌دهند، از این‌ قرار است‌: حلال‌ بودن‌ بیع‌، اعتبار عقد ضَمان‌ (جعفری‌ لنگرودی‌، 1370، ص‌ 72)، اعتبار نکاح‌، حق‌ حِضانت‌ اطفال‌ (نجومیان‌، ص‌ 156ـ160)، اصل‌ لزوم‌ در عقود (حسن‌ موسوی‌ بجنوردی‌، ج‌ 5، ص‌ 174)، اعتبار عقد اجاره‌ (امضایی‌ بودن‌ احکام‌ اجاره‌ از کلمات‌ شیخ‌ مرتضی‌ انصاری‌ استنباط‌ شده‌ است‌)، عقد مضاربه‌، صلح‌ (محمد موسوی‌ بجنوردی‌، 1373 ش‌، ص‌ 14؛ بروجردی‌، ج‌ 1، ص‌ 69)، خِتان‌ که‌ پیش‌ از حضرت‌ ابراهیم‌ علیه‌السلام‌ در مصر معمول‌ بوده‌ و سپس‌ در شرایع‌ ابراهیم‌ و موسی‌ و پیامبر خاتم‌ علیهم‌السلام‌ امضا شده‌ است‌ ( > دایرة‌المعارف‌ دین‌ < ، ذیل‌ "Circumcision" ؛ جعفری‌ لنگرودی‌، 1378، ذیل‌ «احکام‌ امضایی‌»)، تحریم‌ قتال‌ در ماههای‌ حرام‌ (رجوع کنید به بقره‌: 217؛ محمدی‌، ص‌ 256)، جواز رجوع‌ مغرور (فریب‌ خورده‌) به‌ غارّ (فریبکار) و مطالبة‌ جبران‌ خسارت‌ از او (قاعدة‌ غرور)، اصالة‌الصحة‌ (حسن‌ موسوی‌ بجنوردی‌، ج‌ 1، ص‌ 227، 239؛ محمد موسوی‌ بجنوردی‌، 1372 ش‌، ص‌ 73ـ74، 93)، دیات‌ (میرسعیدی‌، ص‌ 18)، حجیت‌ و اعتبار اَمارات‌ (سبحانی‌، ص‌ 12؛ مشکینی‌، ص‌ 69)، اصل‌ ملکیت‌ (کاظمی‌ خراسانی‌، ج‌ 1، ص‌ 289)، پاک‌کنندگی‌ بعضی‌ چیزها (خمینی‌، ج‌ 2، ص‌ 89).به‌ اکثر فقیهان‌ نسبت‌ داده‌اند که‌ بیشتر مقررات‌ عقود و ایقاعات‌ را امضایی‌ دانسته‌اند (رجوع کنید به جعفری‌ لنگرودی‌، 1370، همانجا). گروهی‌ از علما نیز احکام‌ اسلامی‌ را به‌ سه‌ دستة‌ عبادات‌ و معاملات‌ و سیاسات‌ تقسیم‌ کرده‌ و قایل‌اند که‌ در باب‌ عبادات‌، چون‌ ملاکِ احکام‌ برای‌ مردم‌ دانسته‌ نیست‌، در تمام‌ جزئیات‌ آنها از شارع‌ بیان‌ رسیده‌ است‌، اما در بخش‌ معاملات‌ و سیاسات‌ تنها به‌ بیان‌ اصول‌ و پایه‌های‌ این‌ امور اکتفا شده‌ و چگونگی‌ انجام‌ آنها به‌ سیرة‌ عقلا واگذار شده‌ است‌ (محمد موسوی‌ بجنوردی‌، 1373 ش‌، ص‌ 18).برخی‌ احکام‌ تأسیسی‌ اینهاست‌: حکم‌ حجاب‌ (آیت‌اللّه‌ شبیری‌ زنجانی‌؛ درس‌ خارج‌ مورخ‌ 10/9/1377 ش‌)، حرمت‌ ورود مشرکان‌ به‌ مسجدالحرام‌ (توبه‌: 28)، وجوب‌ ایستادن‌ به‌ سمت‌ کعبه‌ هنگام‌ نماز (بقره‌: 144)، حرمت‌ نکاح‌ شِغار (نوعی‌ نکاح‌ در جاهلیت‌ که‌ در آن‌ دو تن‌، هر یک‌ دختر خود را بدون‌ مَهر به‌ تزویج‌ دیگری‌ در می‌آورد)، منع‌ آنکه‌ مردی‌ هم‌ زمان‌ دو خواهر را در عقد خویش‌ داشته‌ باشد (نساء: 23)، خیارمجلس‌ و خیار حیوان‌، هر دو در امر خرید و فروش‌ (حسن‌ موسوی‌ بجنوردی‌، ج‌ 5، ص‌ 172؛ جعفری‌ لنگرودی‌، 1372 ش‌، ذیل‌ «نکاح‌ شغار»؛ فیض‌، ص‌ 15)، اغلب‌ احکام‌ عبادی‌ همچون‌ چگونگی‌ غسل‌ و وضو و تیمم‌ و احکام‌ نماز و روزه‌ و حج‌ و عمره‌ (رجوع کنید به همدانی‌، ج‌ 1، جزء 1، ص‌ 248؛ حکیم‌، 1404، ج‌ 11، ص‌ 139).در تأسیسی‌ یا امضایی‌ بودن‌ برخی‌ احکام‌ اختلاف‌نظر وجود دارد؛ مثلاً در قاعدة‌ لوث‌ (اماره‌ای‌ قضایی‌ که‌ موجب‌ ظن‌ قاضی‌ به‌ صدق‌ مدعی‌ می‌شود)، در بارة‌ تأسیسی‌ یا امضایی‌ بودن‌ قَسامه‌، و در صورت‌ تأسیسی‌ دانستن‌ آن‌، در بارة‌ زمان‌ تشریعش‌ بحث‌ می‌شود (محمد موسوی‌ بجنوردی‌، 1372 ش‌، ص‌ 166ـ170).جعفری‌ لنگرودی‌ (1378 ش‌، همانجا) به‌ ابن‌اثیر نسبت‌ داده‌ است‌ که‌ جز روزه‌، باقی‌ عبادات‌ امضایی‌ است‌، اما کلام‌ ابن‌اثیر چنین‌ چیزی‌ را نمی‌رساند؛ او گفته‌ است‌ که‌ عبادتِ روزه‌ فقط‌ از طریق‌ شرایع‌ (ادیان‌) معلوم‌ می‌شود (ج‌ 1، ص‌ 270) و این‌ بدان‌ معناست‌ که‌ انسان‌ از پیش‌ خود نمی‌تواند روزه‌ را به‌ عنوان‌ عبادت‌ تشریع‌ کند. بعلاوه‌ اگر تأسیسی‌ به‌ معنای‌ حکمی‌ باشد که‌ با خصوصیات‌ موجود در اسلام‌، بی‌سابقه‌ بوده‌ است‌ ــ هرچند پیش‌ از اسلام‌ صورتی‌ از آن‌ موجود بوده‌ باشد ــ طبق‌ قرآن‌ کریم‌ (از جمله‌ بقره‌: 183؛ مریم‌: 31) علاوه‌ بر روزه‌، نماز و زکات‌ و بسیاری‌ عبادات‌ دیگر نیز باید تأسیسی‌ باشد و استثناکردن‌ روزه‌ از سایر عبادات‌ وجهی‌ ندارد. همچنین‌ اگر تأسیسی‌ به‌ معنای‌ حکمی‌ باشد که‌ پیش‌ از اسلام‌ هیچ‌ سابقه‌ای‌ نداشته‌ است‌، تخصیص‌ اکثر لازم‌ می‌آید و بجز شمار اندکی‌ از احکام‌ عبادی‌، همچون‌ وجوب‌ استقبال‌ در نماز (بقره‌: 44) و حرمت‌ ورود مشرکان‌ به‌ مسجدالحرام‌، همة‌ احکام‌، حتی‌ عبادات‌، امضایی‌ خواهد بود و تأسیسی‌ دانستن‌ روزه‌ نیز وجهی‌ نخواهد داشت‌.منابع‌: علاوه‌ بر قرآن‌؛ ابن‌اثیر، النهایة‌ فی‌ غریب‌ الحدیث‌ و الاثر ، چاپ‌ محمود محمد طناحی‌ و طاهر احمد زاوی‌، بیروت‌ 1383/1963، چاپ‌ افست‌ قم‌ 1364 ش‌؛ ابن‌منظور؛ محمدبن‌ محمدتقی‌ بحرالعلوم‌، بلغة‌الفقیه‌ ، چاپ‌ محمدتقی‌ آل‌ بحرالعلوم‌، تهران‌ 1403/1984؛ محمدتقی‌ بروجردی‌، نهایة‌الافکار ، تقریرات‌ آیه‌اللّه‌ ضیاءالدین‌ عراقی‌، ج‌ 1، قم‌ 1405؛ مسعودبن‌ عمر تفتازانی‌، کتاب‌ المطول‌ فی‌ شرح‌ تلخیص‌ المفتاح‌ ، ] استانبول‌ [ 1330، چاپ‌ افست‌ قم‌ 1407؛ محمدجعفر جعفری‌ لنگرودی‌، ترمینولوژی‌ حقوق‌ ، تهران‌ 1372 ش‌؛ همو، مبسوط‌ در ترمینولوژی‌ حقوق‌ ، تهران‌ 1378 ش‌؛ همو، مکتب‌های‌ حقوقی‌ در حقوق‌ اسلام‌ ، تهران‌ 1370 ش‌؛ محسن‌ حکیم‌، حقائق‌الاصول‌ ، قم‌ 1408؛ همو، مستمسک‌ العروة‌ الوثقی‌ ، چاپ‌ افست‌ قم‌ 1404؛ مصطفی‌ خمینی‌، طهارة‌الکبیر ، قم‌ 1418؛ جعفر سبحانی‌، المحصول‌ فی‌ علم‌ الاصول‌ ، قم‌ 1414؛ عبدالرحیم‌بن‌ عبدالکریم‌ صفی‌پوری‌، منتهی‌الارب‌ فی‌ لغة‌ العرب‌ ، چاپ‌ سنگی‌ تهران‌ 1297ـ 1298، چاپ‌ افست‌ 1377؛ علیرضا فیض‌، «برپایی‌ فقه‌ و اجتهاد در پرتو عرف‌ یا در بستر زمان‌ و مکان‌»، مجلة‌ کانون‌ وکلا ، ش‌ 156ـ 159 (1371ـ1372 ش‌)؛ محمدعلی‌ کاظمی‌ خراسانی‌، فوائدالاصول‌ ، تقریرات‌ درس‌ آیه‌اللّه‌ نایینی‌، قم‌ 1417؛ ابوالحسن‌ محمدی‌، مبانی‌ استنباط‌ حقوق‌ اسلامی‌، یا، اصول‌ فقه‌ ، تهران‌ 1356 ش‌؛ علی‌ مشکینی‌، اصطلاحات‌ الاصول‌ و معظم‌ ابحاثها ، قم‌ 1367؛ حسن‌ موسوی‌ بجنوردی‌، القواعد الفقهیّة‌ ، نجف‌ 1969ـ1982؛ محمد موسوی‌ بجنوردی‌، «اقتراح‌ تحول‌ نظام‌ قضایی‌، گره‌ها و راه‌حل‌ها»، کیهان‌ فرهنگی‌ ، سال‌ 11، ش‌ 8 (آبان‌ 1373)؛ همو، قواعد فقهیه‌ ، تهران‌ 1372 ش‌؛ منصور میرسعیدی‌، ماهیت‌ حقوقی‌ دیات‌ ، تهران‌ 1373 ش‌؛ حسین‌ نجومیان‌، ارزیابی‌ حقوق‌ اسلام‌ ، تهران‌ 1344 ش‌؛ علی‌اکبر نفیسی‌، فرهنگ‌ نفیسی‌ ، تهران‌ 1355 ش‌؛ رضابن‌ محمدهادی‌ همدانی‌، مصباح‌الفقیه‌ ، چاپ‌ سنگی‌، ] بی‌جا، بی‌تا. [ ؛The Encyclopedia of religion , ed. Mircea Eliade, New York 1987, s.v. "Circumcision" (by T.O. Beidelman).
نظر شما
ایمیل ایمیل
مولفان

سید مسعود نوری

حوزه موضوعی

فقه وحقوق

رده های موضوعی
جلد 6
تاریخ چاپ 93
وضعیت انتشار
  • چاپ شده